Borg en BV
Ondernemers willen vaak een BV oprichten met twee belangrijkste doelstellingen: ten eerste de beperking van de (persoonlijke) aansprakelijkheid en ten tweede het behoud van geldmiddelen voor de onderneming vanwege het lage vennootschapsbelastingtarief. De inkomstenbelastingclaim kan immers bij een BV lang worden uitgesteld. Zodra de bank echter borgstelling vraagt van de directeur aandeelhouder (hierna: dga) kan het toch zo maar fout gaan. Hoe zit het dan fiscaal? Hof Arnhem-Leeuwarden deed hier onlangs een uitspraak over.
De praktijk
Ondernemingen die groeien hebben vaak extra geld nodig om de groei te kunnen financieren: nieuwe gebouwen, machines, inventaris. De lasten gaan voor de baten uit en daarom kloppen veel ondernemers aan bij een bank voor een geldlening. Dikwijls vraagt de bank dan aan de dga om zich persoonlijk borg te stellen voor de BV. Een handtekening is snel gezet en als de onderneming succesvol is dan levert zo’n borgstelling geen enkel probleem op, maar……. als de onderneming failliet gaat dan is de bank er snel bij om de dga persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van de BV.
Alsnog moet de dga dan betalen voor de schulden van de BV. Die druiven kunnen heel zuur zijn. Ook het vermogen van een eventuele echtgenoot kan -onder omstandigheden- uitgewonnen worden als er geen goede huwelijkse voorwaarden zijn.
Hoe zit het fiscaal?
Sinds 1 maart 2013 weten we dat de Hoge Raad (BNB 2013/109) een betaling uit borgstelling niet aftrekbaar vindt als deze vooral zijn oorsprong vindt in aandeelhoudersmotieven. Of -in de woorden van de Hoge Raad- “geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen.” Uit de jurisprudentie volgt dat de Belastingdienst moet aantonen dat de voorwaarden van de borgstelling onzakelijk is. Als een onafhankelijk derde niet bereid zou zijn om tegen betaling het borgstellingsrisico te aanvaarden dan is het een onzakelijk borgstelling.
Hof Arnhem Leeuwarden
De Belastingdienst moet dus aantonen dat er sprake is van een onzakelijke borgstelling en dat lukte niet in de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 20 april 2021 (VN 2021 32.3). Een internationale vleesdistributeur financierde de scheepsladingen zelf voor. Hierdoor was dit een zeer kapitaalintensief bedrijf. De aandeelhouders hadden zich ieder voor € 750.000 in privé borg gesteld. De winsten van de BV waren redelijk tot goed en fluctueerden tussen € 500.000 en € 4.000.000 per jaar.
Toen een scheepslading met vlees ter waarde van € 20.000.000 werd gestolen ging het mis: een faillissement was onontkoombaar. De aandeelhouders werden aangesproken op hun borgstelling.
De aandeelhouders mochten de € 750.000 borg echter wél aftrekken van het Hof:
– de Belastinginspecteur maakt niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om eenzelfde borg- en zekerheidsstelling aan te gaan onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
– een verklaring van een bankmedewerker dat de borgstelling gegeven was uit een “moreel commitment” uit hoofde van de functie van directeur (en dus niet als aandeelhouder) was belangrijk.
– er werden geringe debiteurenrisico’s gelopen, omdat die risico’s waren afgedekt;
– het ging al meer dan 20 jaar goed.
Als u dga bent en niet voor onverwachte verrassingen wilt komen te staan dan is het verstandig om nog eens goed naar alle voorwaarden en wellicht onderlinge financieringsverhoudingen te kijken.
Ik help u graag om de risico’s van uw financieringen te analyseren en u daarin te adviseren, zodat ongewenste verrassingen worden voorkomen.
Neemt u contact met me op?
